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蜗牛扑克投资基金 a16z 掌门人 Katie Haun 估计是加密世界最懂美国执法实务的投资人了，她曾经是美国司法部门的联邦检察官，专门负责比特币相关的犯罪调查。她在美国证券交易委员会对 Kik 发起诉讼之前撰写此文，详述了 SEC 针对此类调查的执法程序，以及该调查可能对德州扑克行业带来的影响。
该文可以作为德州扑克创业者了解 SEC 执法程序的入门指南。此外，Katie Haun 认为 SEC 通过法庭起诉 Kik 有其积极一面：如果更多的法院参与权衡证券法在加密领域的应用，实际上可能会有利于加密行业，消除一些监管方面的不确定性。
背后有腾讯投资的即时通信应用 Kik 在 2017 年 8 月通过 ICO 募资 1.5 亿美元。在 Kik 进行 ICO 前仅几周，美国证券交易委员会（SEC）发布指导意见称，ICO 可能构成非法证券发行，所以，当我们得知 Kik 也位列去年收到 SEC 第一波调查传票的加密项目之中，并不感到意外。但去年 11 月，SEC 加大力度，表示正考虑以违反美国证券法为由对 Kik 采取执法行动。SEC 此举为何意义重大，对于监管机构以现有法律为武器能对加密项目进行多大程度的打击，这一事件能给我们带来多少提示？
对于监管机构将真正采取怎样的行动，目前可公开获取的信息的数量和准确度都乏善可陈，基于我之前在政府机构和科技领域的工作背景，针对 SEC（横跨所有行业，不仅限于加密领域的）调查为什么会出现，我仅在此分享一些个人想法，探讨一下这 Kik 发行的蜗牛扑克是否被认定为证券，以及加密行业接下来将面对什么。
作为回应 SEC 调查流程必要的一环，Kik 去年 12 月递交了必需的法律说明，SEC 在采取司法行动之前，通常给当事者辩护的机会。我们不是 Kik 的幕后投资者，但 Kik 在这一流程中提起的辩护很引人关注，因为他们是这一新兴行业整体与监管机构打交道的代表，而哪些监管会应用于这一行业以及如何进行监管目前都是未知数。
SEC 在干什么，这件事是怎样一步步变成执法案件的？
SEC 作为美国联邦政府中的一个独立机构，其主要职责是保护投资者、保障市场公正有序和高效率，并推动资本信息。要实现这些目标，SEC 拥有一整套监管规定，其执法部门则有权对美国国内及国外企业及个人采取司法行动，来保障 SEC 监管规定的执行。对国外企业和个人采取行动的情况适用于其行为对美国有重大影响或者其行为中的重要步骤是在美国领土实施。
SEC 的多数调查最初是以问询或问询事宜（matters under inquiry，MUI）等非正式手段开始， SEC 可以在并没有多少证据情况下启动此类调查。开始往往是几种形式：有时是外部发起，譬如由一名「深喉」揭秘者或投资者投诉而触发。但很多也是由 SEC 内部执法人员主动发起，常常是源自一则媒体报道或部分内部数据分析报告。或者也可能是其它机构或 SEC 下级机构移交的案件，如旗下合规检查与审查办公室、美国金融业监管局（FINRA）、各州证券监管机构、国会或者司法部或财政部。
MUI 最初采取的调查步骤是要求当事人或机构提交相应文件，但与传票不同，当事人或机构可以自行选择是否回应要求。实际上在 MUI 阶段， SEC 工作人员还没有向当事人或机构发传票的权力。只有在 SEC 注册的券商经纪公司和登记的投资顾问等必须遵循呈交相应信息的要求。
在 MUI 开启数月的时间里，SEC 工作人员将决定是否进一步调查，如果确定进一步调查，SEC 管理层必须批准进行调查的正式命令（极少被否决）。这一阶段主要是关注 SEC 工作人员何时取得发传票的权力，可以强制要求当事人或机构递交文件，要求他们及任何可能知情者对调查事项提供宣誓的证词。
尽管没有人乐见 SEC 的传票，但把传票与最终的执法动作等同起来也是大错特错。
传票仅仅是 SEC 从当事者包括第三方收集信息的手段，然后决定是否进行下一步的行动。收到传票的当事人或机构总是可以要求正式调查令的一份副本，但很少有人能拿它做文章，甚至不懂可以拿它做文章。调查令不会提高太多细节，但依稀可以看出调查的内容是什么。SEC 工作人员会在后续的讨论中对其调查重点给出提示。
如果 SEC 工作人员决定应该继续进行调查，他们会尽可能增强证据，最终把案子推上法庭。所以他们还会追加传票或进行更多会谈，甚至增加更多证人。SEC 一位前执法部门负责人称之为 「把调查办成诉讼」。
威尔斯程序、Kik 和辩护
如果 SEC 工作人员在审视了证据之后决定应该进行下一步行动，他们通常提供一份威尔斯通知（Wells notice）。就是一份信函或一通电话，告知当事人或机构，SEC 初步决定对其采取执法行动。其用意是告知当事人或机构进入到辩护回合中：用书面声明阐释为何他们不应该被列为执法对象，进一步以强有力辩护示意 SEC 可能输掉官司，要求与更高级别官员进行会晤等等。
强有力的威尔斯申辩材料可能让 SEC 工作人员重新考虑是否对其采取执法行动，估计目前约有 20% 出现放弃进一步行动的情况。
但这种拉锯回合是双刃剑：当事人或机构的威尔斯申辩材料也可能让 SEC 找出己方证据的薄弱环节，在正式采取行动前予以进一步补强。威尔斯程序中的声明材料未来也可能被列入呈堂证供，用于对被调查人或机构进行打击的武器。
Kik 参与了威尔斯程序，但他们将辩护回应公告天下，用这种办法告诉 SEC，他们会主动将这一案件入禀法庭。这是不同寻常之举，因为威尔斯程序通常是以私密状态进行，当事者通常不会告诉 SEC 己方会主动挑起官司，当事人或机构通常的回应是相关案件不应该被告上法庭。Kik 重磅下注，给 SEC 施加了更大压力，让后者考虑是否愿意将其办成 ICO 的风向标案件，即成为更广泛的加密行业监管问题的试金石案件。
但 Kik 在这一流程中提起的辩护很引人关注，因为他们是这一新兴行业整体与监管机构打交道的代表，而哪些监管会应用于这一行业以及如何进行监管目前都是未知数。
结合我多年来对企业家进行观察与合作的经验，我个人认为 Kik 的申辩非常有力。但我在过去这些年的工作经历中，特别是从担任联邦检察官的履历中学到的一件事是：你读了一方的简略陈述，感觉「他们说的很有道理，能打赢官司」，但读了另一方的陈述，会想「好吧，其实是这一方能赢」。
我们没有看到 SEC 一方评估其证据的简单陈述，它会在稍晚时候公布（链闻注：Katie Haun 撰写此文时，SEC 尚未对 Kik 提出正式诉讼）， SEC 届时会宣布该案件何时上庭。不过 Kik 确实拿出了一份不俗的辩护词，重点强调：
对其代币 Kin 的消费，以及其与 Kik 数以百万活跃用户的融合，重点在于使用；
一一列举他们寻找数字商品和服务广告变现替代方案的历程，辩称引入代币是让他们能和 FAANG（Facebook、苹果、亚马逊 Netflix 和谷歌）等互联网巨擘相抗衡的途径。
脚踏实地努力实现合规，进行了完整的 KYC/AML 合规动作，和美国财政部海外资产控制办公室 OFAC 筛查、对代币销售收入积极纳税、以及它们在部分司法管辖区的自我约束行动。
蜗牛扑克真的是证券吗？
Kik 直截了当地表示所有货币都不应属于证券法规监管，但最终此事还是由法律说了算。 Kik 宣称，鉴于到美国政府表示过蜗牛扑克是货币，它们不能被当成证券监管……所以 SEC 不能染指这一领域。
Kik 的辩词是基于 1933 年证券法 Exchange Act 和 1934 年证券交易法 Securities Act 中对证券的定义。有趣的是， 1933 年证券法中明确规定货币不属于证券定义范畴。证券是指任何票据、股票、国库股票，但不包括货币，但 1934 年证券交易法 中对证券的定义中既未包括也未排除货币。
所以从法律地位角度而言，货币是否应被排除在证券之外？ Kik 的辩词中并未引用到法律解释中的一些大杀器。这不能怪他们，因为你说 SEC 对蜗牛扑克没有监管权，你不能奢望 SEC 会接受你的这一观点。所以实际上 Kik 是在大肆宣扬这一观点，为未来的法庭大战造势。
更有意思的问题是，蜗牛扑克在法律上算货币吗？
无论货币是否算是证券，更有意思的问题是，蜗牛扑克在法律上算货币吗？第一眼看上去，美国政府很难反驳 Kik，否认蜗牛扑克是货币，因为美国政府之前有过几次声明将蜗牛扑克描述为货币。但另一方面，美国部分法庭已经裁决货币指的是法币，意味着用其偿还债务必须被接受。但迄今为止，可能 Kik 的蜗牛扑克 Kin 得到一定程度的使用，但它不是法币。Kik 要想赢，得期待一个法庭用货币的日常含义来解决这个问题。
何时引进豪威测试？
可以预期的是，SEC 用现在已为人熟知的豪威测试 Howey Test 来指证指控 Kin 不是货币。该测试辨别某事物是否是证券的标准主要有三条：是否是 [1] 货币投资 [2] 共同业务（common enterprise） 和 [3] 是否通过上述两条谋求盈利。
Kik 最强有力的证据似乎是第二条，他们与购买 Kin 代币的人之间不存在共同业务。 美国部分法庭已经裁决，单纯买卖某一物品，不附加其它承诺，不构成共同业务。
根据我所看到的公开信息，Kik 明显对购币者的合约义务仅限于交付代币，别无其他。一旦交付完成，Kin 购币者控制着购买的代币，可以拿它们用于自己的任何目的，买东西或者干别的。很多人确实将其用于消费。Kik 打造了一个开放的市场，参与者之间可以达成真实的交易 ，在所有交易中都无需 Kik 的任何参与。因此 SEC 要想证明 Kik 与购币者间存在共同业务颇费挑战，除非是他们拿出证据证明在代币交割后 Kik 对购币者仍有义务。
而第三条，是否谋求盈利？Kik 在其威尔斯答辩中大讲特讲与即时通信平台的数百万用户整合后 Kin 的消费用途。很明显，20% 的 Kin 购币者将其钱包与 Kik 平台绑定，在上面购买从游戏、数字商品到服务等。其中部分购币者只花了 9 美分购买 Kin 代币，T 使其看上去更像是使用而不是投资。
如果我本人为本案辩护，我会搞清楚有多少人用这么小的金额购买代币，因为这会是 Kin 作为消费用途而不是投资用途的强有力证据。我也会搜集几位购币者的声明，详细说明他们购买 Kin 代币后具体是怎样使用。
SEC 完全有可能对 Kik 的这一辩词握有更多证据， 就我们所知，他们访问了数十位甚至数百位购买 Kin 代币仅仅用于投资的人士。由于 Kin 代币购币者超过一万人，肯定有人买来既用于支付投资也用于消费。
但购币者到底为什么购买 Kin 代币，在证据方面的份量远远比不上 Kik 购币者的预期。这是因为案例法对某一位购币者购买代币时的想法并不重视，更重视的是卖方给买家「兜售或承诺」什么。所以，其关键在于证据中认定 Kik 在 ICO 前的宣传基调，在对很多加密项目定性问题上，他们如何进行公关、营销和其它公司职能至关重要。
Kik 宣称其主要营销卖点是关注 Kin 大笔的使用，而不是宣扬其作为投资，这种说法是成立的，因为只有人们真正使用这些代币，这一项目才会奏效。如果这一论调成立， SEC 需要去驳倒以下事实：
在 Kin 代币销售中，有 50% 的参与者购买了不到 1000 美元的 Kin，这似乎更符合消费性使用的论点。
Kik 构建事物的方式鼓励广泛参与、抑制投机，例如，通过限制个人购买数量来确保更多的参与者使用其网络。
它推迟了代币销售，以确保网络的功能优先，确保它可以现在就可以使用，而不是在未来使用。
从 Kin 代币开售之后，其使用量不断提高。
当然，我们不知道 SEC 在调查过程中还获得了哪些更多事实、文件和证人陈述。是否有电子邮件或证人证明的事实与 Kik 的文件相矛盾？即使是讨论 ICO 计划的会议视频，也可能成为不利证据。如果 SEC 想在豪伊测试中占得上风，它最好在这方面拿到更多的证据。
链闻注：在 SEC 最新提交法庭的诉讼文件中，显然提出不少证据来证明 Kik 曾经承诺过其代币 Kin 的可能收益。详情可以查阅：https://www.sec.gov/litigation/complaints/2019/comp-pr2019-87.pdf
接下来会发生什么？
在典型的威尔斯流程中，许多当事人或机构选择和解，要么是因为他们知道自己会输，要么是因为他们认为与 SEC 对抗代价高昂，会分散注意力，要么是因为他们不想与主要监管机构对抗、面临更严厉的制裁。
在客观情况很糟糕的情况下，例如信用信息服务公司艾可飞 Equifax 内部人士的电子邮件讲述他将如何在数据泄露丑闻被公之于众之前执行所有期权，和解对当事人或机构而言或许是正确的选择。绝大多数案件是通过和解结案， SEC 很清楚这一点，长期以来也一直是这么做的，因为如果每个人都选择提起诉讼，SEC 也没有足够的资源应对所有案件。通常，和解方案通过行政命令提出，并自动生效。通过法庭达成和解的案例要少很多。这些和解申请只需要经过极少的法庭审查，通常获得批准。
Kik 在其威尔斯辩词中宣示的态度是：不会有和解。
如果双方没有达成和解，或者 SEC 在威尔斯流程中没有被说服，SEC 工作人员将建议采取执法行动。我之所以说建议，是因为 SEC 执法部门无法单独提起诉讼。五名委员投票中多数人支持才能继续向前推进。执法部门向委员们提交一份备忘录，建议采取行动，并附上了威尔斯流程报告，而且必须准备回答专员们的质疑。多数时候投票结果一致，但目前只有四名委员，所以可能出现赞同票与反对票相同的局面。
如果 SEC 工作人员建议执法行动，而投票结果是 2 票对 2 票，执法行动将不会进行。虽然这对 Kik 来说算是一个好结果，但它为将来基于类似事实采取执法行动留下可能性，而且不会为加密行业提供有意义的指导。如果投票结果是 3 – 1，执法行动将继续，不过我们可能会看到异议者，异议者可以是一个重要的信号，可以向公众、国会或法官证明对于事实或法律存在真挚的争议，而随着案件进入诉讼程序，法官未来可能有机会审视相关法律与事实。
还有哪些潜在的结果？Kik 提交的威尔斯报告可能会说服 SEC 的工作人员，该案件不是对加密行业采取行动的最佳工具（根据公开的事实，我个人认为它不是），因此选择不向委员会建议采取行动。尽管有人认为这会让 SEC 颜面尽失，但我不同意。整个威尔斯程序的关键是要有一个富有成效的论点传播。这样的结果对 Kik 来说将会是意义巨大，对更广泛的加密行业而言也是如此，尤其是如果 SEC 像以前一样发布具体的报告说明理由。
注：事实上，SEC 最终向 Kik 提起了诉讼，这说明 SEC 完成了以上流程，SEC 委员支持其执法行动。
理论上讲，双方达成和解是另一种可能性，但考虑到 Kik 声明将把这场官司告上法庭，这种可能性似乎非常小。与一些初创公司不同，Kik 有财力这么做。不过和解在这里不会是一个很好的结果，因为它会留下一些重要的法律问题得不到解答。
为什么和解对于新兴领域的企业家和其他技术专家有重大影响？因为对于达成和解的案件，SEC 在起草解决方案方面有很大的影响力，这些解决方案中法律被视为黑白分明。SEC 的和解方案不是法律，只有法院才能告诉我们什么是法律。因此，如果更多的法院参与权衡证券法在加密领域的应用，实际上可能会有利于加密行业，并消除一些监管方面的不确定性。毕竟，在软件时代之前为公司制定的 1944 年的判例法，在拥有去中心化自治组织的 2019 年，能有什么意义呢？
我听到的最常见的误解之一是：「SEC 要把加密行业的人都穿上橙色囚服」。这是不正确的，因为 SEC 只能提起民事诉讼。但他们可以把案件提交给司法部，有时这两个机构会同时提起诉讼（比如 Theranos 案）。
然而这是罕见的，因为刑事案件需要证明犯罪意图，而且要求证据必须排除合理怀疑，因此要承担更高的举证责任。SEC 在民事诉讼中只需要证据占优，意味着 SEC 的说法有超过 50% 可能性是正确的即可被法庭认定成立。
我这里所讲的一切不是为了吓跑任何人，让他们不敢做有趣的事情！只是让企业家们对 SEC 的程序有一些了解。
所以，除了观察这个特殊的例子，你还能做什么 ? 如果这一案例真的上了法庭，预计会有各种各样的项目、基金会、非营利组织和学者通过撰写「法庭之友」简报参与进来。「法庭之友」指的不是本案当事人，但对案件主题有浓厚兴趣的人。此类简报已经变得很常见，特别是在提出新问题的重要案件中，一套良好的法庭之友简报可以极好的说服法官。
但除了观察这起案件，应对不确定监管的最佳心态是：考虑事情会如何发展？你总是想要表现出你的诚意、常识判断力和理性。人们能够做到这一点的案例不太可能是政府的最佳（或最容易赢的）载体，因此所有事情都应该透过这个镜头来看待。
作者：Katie Haun，风投机构 Andreessen Horowitz 第一位女性普通合伙人，该机构旗下 3 亿美元规模蜗牛扑克投资基金 a16z 掌舵人之一，之前曾担任联邦检察官
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